文/吳壽仁(上海市科學(xué)學(xué)研究所)

　　一、案例基本情況及評析

　　B研究所開發(fā)了一系列科技成果，與科技人員Y簽訂了技術(shù)經(jīng)紀(jì)協(xié)議，委托Y尋求相關(guān)藥企開展科技成果轉(zhuǎn)化的合作。Y曾是某藥企的高管，曾在多家藥企任職，對國內(nèi)醫(yī)藥行業(yè)比較熟悉，有意發(fā)揮熟悉行業(yè)的優(yōu)勢，從事醫(yī)藥行業(yè)的技術(shù)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

　　經(jīng)Y牽線，A藥業(yè)公司對其中一項成果感興趣，并經(jīng)過反復(fù)溝通、協(xié)商，談判進(jìn)入實質(zhì)階段，并由甲方草擬了一份技術(shù)合同初稿，如果乙方同意，即可簽訂該技術(shù)合同。

　　A藥業(yè)公司(甲方)與B研究所(乙方)就科技成果C轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品D(一種植入人體裝載藥物并可取出的緩釋器械)擬簽訂以下技術(shù)合同，合同的主要條款如下：

　　(一)項目合作內(nèi)容

　　1.項目開始時間：甲方完成樣品的順應(yīng)性測試，產(chǎn)品獲得甲方認(rèn)可后。

　　2.合作項目包括以下兩項內(nèi)容：

　　(1)乙方需按照《藥品注冊管理辦法》新化學(xué)藥品注冊分類2類新藥申報生產(chǎn)的研究要求，完成合同產(chǎn)品項目研究(內(nèi)容略)。

　　(2)甲方須完成對合同項目產(chǎn)品的開發(fā)：合同產(chǎn)品順應(yīng)性測試、小試工藝與中試工藝技術(shù)交接及生產(chǎn)、完成臨床試驗與放大生產(chǎn)、生產(chǎn)批件申報等。

　　3.甲方是項目申報主體。

　　4.項目交付內(nèi)容及形式：所有交付的內(nèi)容需通過甲方的審核及認(rèn)可，交付內(nèi)容包括電子版及紙質(zhì)版文件、數(shù)據(jù)等，交付形式可通過電子拷貝、紙質(zhì)文件傳遞及技術(shù)轉(zhuǎn)移。

　　評析：

　　合同詳細(xì)約定了雙方合作的內(nèi)容，以及甲乙雙方各自要完成的工作，具體內(nèi)容分別在“甲方職責(zé)”和“乙方職責(zé)”中細(xì)化。這是本合同的基礎(chǔ)，后續(xù)條款均圍繞要完成的項目內(nèi)容展開和細(xì)化。

　　第4項強(qiáng)調(diào)，乙方向甲方交付的內(nèi)容均須經(jīng)甲方審核和確認(rèn)，既強(qiáng)調(diào)交付的形式，也強(qiáng)調(diào)交付的程序，約定內(nèi)容比較詳細(xì)，以防扯皮。

　　(二)甲方職責(zé)

　　1.甲方負(fù)責(zé)產(chǎn)品D樣品的順應(yīng)性測試并承擔(dān)費用，由乙方提供樣品。

　　2.甲方須按合同約定的期限及研發(fā)進(jìn)度及時向乙方支付合同產(chǎn)品技術(shù)開發(fā)經(jīng)費。

　　3.甲方應(yīng)具備國家認(rèn)可并符合申報生產(chǎn)批件所要求的資質(zhì)及條件，負(fù)責(zé)乙方設(shè)計的特殊生產(chǎn)設(shè)備及檢測設(shè)備、中間體、輔料等的購買及準(zhǔn)備。

　　4.甲方須委派具有相應(yīng)的教育背景及多年工作經(jīng)驗、身體健康、善于學(xué)習(xí)的專業(yè)人員配合乙方在合同產(chǎn)品研究及在小試、中試工藝交接期間的工作，由乙方負(fù)責(zé)指導(dǎo)甲方的工作人員進(jìn)行具體操作，以確保在乙方的指導(dǎo)下能制造出合格的合同產(chǎn)品。

　　5.甲方負(fù)責(zé)向國家藥品審評中心遞交臨床研究注冊申請，合同產(chǎn)品的臨床研究，并承擔(dān)發(fā)生的所有費用。

　　6.甲方負(fù)責(zé)合同產(chǎn)品申報注冊工作及相關(guān)費用，合同產(chǎn)品“藥品申報生產(chǎn)批件”資料的整理、蓋章、署名，生產(chǎn)現(xiàn)場檢查。

　　評析：

　　合同明確了甲方的職責(zé)及承擔(dān)的義務(wù)，而且比較清晰、完整和具體。甲方的職責(zé)主要包括以下三個方面：

　　一是作為項目實施主體完成樣品順應(yīng)性試驗和合同產(chǎn)品的臨床研究等。

　　二是配合乙方進(jìn)行研究，包括條件準(zhǔn)備和配備相關(guān)人員，及時向乙方支付費用等。但這與支付條款規(guī)定不銜接，如果不能根據(jù)項目進(jìn)展情況支付相應(yīng)的費用，乙方不會接受，而認(rèn)為甲方在偷學(xué)乙方的技術(shù)秘密。

　　三是作為合同產(chǎn)品的申報主體所應(yīng)進(jìn)行的申報注冊、資料準(zhǔn)備等工作。

　　合同約定越具體越明確，表明事先當(dāng)事人考慮得比較充分，也有利于項目的實施。但各條款必須銜接好。

　　(三)乙方職責(zé)

　　乙方負(fù)責(zé)以下工作：

　　1.向甲方提供產(chǎn)品D樣品500個，用于甲方開展志愿者試用測試。

　　2.小試階段所需的設(shè)備、中間體、原輔料、包材等材料的購買和準(zhǔn)備。

　　3.合同產(chǎn)品小試工藝的研究，包括載藥量確定，釋放標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量研究，樣品檢驗及初步穩(wěn)定性研究，并在乙方住所地至少連續(xù)進(jìn)行三批合同產(chǎn)品的小試生產(chǎn)。在確定小試工藝時，須向甲方提交特殊生產(chǎn)設(shè)備和檢測儀器的設(shè)計方案，交接制劑小試工藝和檢測方法。

　　4.合同產(chǎn)品中試工藝的研究，包括制定研究方案，起草合同產(chǎn)品中試工藝驗證方案;指導(dǎo)甲方員工完成中試工藝的研究工作，在甲方住所地至少連續(xù)進(jìn)行三批合同產(chǎn)品中試生產(chǎn);協(xié)助甲方完成中試工藝驗證工作。

　　5.指導(dǎo)甲方進(jìn)行中試研究，包括研究方案和報告的起草、審批，并指導(dǎo)甲方完成制劑的中試生產(chǎn)及保證連續(xù)生產(chǎn)出至少三批合格樣品，協(xié)助處理生產(chǎn)過程中出現(xiàn)的技術(shù)問題。如果連續(xù)2批樣品不合格，或總共超過5批樣品仍不能穩(wěn)定生產(chǎn)，則須承擔(dān)合同違約責(zé)任，且承擔(dān)第五批之后生產(chǎn)所需的原料、材料、包材、檢測試劑、耗材以及乙方到甲方住所地協(xié)助指導(dǎo)人員的食宿和交通費用。

　　6.建立合同產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行方法學(xué)驗證。

　　7.協(xié)助甲方完成合同產(chǎn)品穩(wěn)定性研究，并保證合同產(chǎn)品有效期2年以上。

　　8.參與并協(xié)助甲方完成放大生產(chǎn)工藝的確認(rèn)，指導(dǎo)甲方進(jìn)行合同產(chǎn)品生產(chǎn)車間的建設(shè)、改造以及相關(guān)設(shè)備的設(shè)計和驗證。

　　9.參與并協(xié)助完成合同產(chǎn)品申報藥品臨床批件批次的檢驗。

　　10.列明生產(chǎn)合同產(chǎn)品的不同批量所需要原料、輔料、內(nèi)包材、供應(yīng)商列表、合同產(chǎn)品制劑生產(chǎn)過程中所涉及的生產(chǎn)設(shè)備及檢測儀器的名稱、品牌及型號，并在合同附件中標(biāo)明。

　　11.協(xié)助整理和撰寫符合藥品注冊類別研究要求的IND(Investigational New Drug，臨床注冊)臨床申報資料，以及IND藥品臨床批件和藥品生產(chǎn)批件申報資料關(guān)于合同產(chǎn)品生產(chǎn)及檢驗部分的撰寫及審閱。

　　12.接受本合同產(chǎn)品申報臨床批件過程中藥品審評中心(CDE)對研制現(xiàn)場的核查，并確保通過核查及使甲方獲得IND臨床研究批件，并完成藥品審評中心對合同產(chǎn)品申報資料的審評意見的答復(fù)、修改補(bǔ)充，以及補(bǔ)充實驗研究。

　　13.如需進(jìn)行刺激性試驗和/或藥理學(xué)試驗，尋找到符合GLP(即藥物非臨床研究質(zhì)量管理規(guī)范)要求的第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，經(jīng)甲方確認(rèn)，將由第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)開展，乙方須負(fù)責(zé)試驗設(shè)計和結(jié)果審核，并負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)以確保試驗的順利開展。

　　14.協(xié)助甲方完成合同產(chǎn)品中相關(guān)載體材料的相容性實驗。

　　15.在項目合作合同履行期間，承諾完整保存所有項目相關(guān)的研發(fā)設(shè)計方案、試驗方法、試驗數(shù)據(jù)、記錄等。

　　16.不得開發(fā)相關(guān)項目與產(chǎn)品，不得使用本項目相關(guān)技術(shù)及成果用于其他項目的開發(fā)。

　　評析：

　　從乙方的職責(zé)來看，科技成果C的成熟度比較低，乙方要先后完成并協(xié)助甲方完成小試工藝研究→小試→中試工藝研究→中試→中試工藝驗證→質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及方法學(xué)驗證→穩(wěn)定性研究→放大生產(chǎn)工藝等一系列開發(fā)工作，工作量大，周期長，不確定性較高，對雙方當(dāng)事人來講，風(fēng)險與壓力都比較大。

　　從乙方職責(zé)看，可以分為以下五個方面：

　　一是小試研究(第2、3項)。小試成功以后才進(jìn)入中試研究。

　　二是中試研究與驗證(第4、5項)。中試須雙方合作完成，并根據(jù)中試結(jié)果決定是否繼續(xù)合作。但從條款看，如中試不成功，追究乙方的違約責(zé)任是不合適的。

　　三是指導(dǎo)甲方開展產(chǎn)品穩(wěn)定性試驗和生產(chǎn)工藝放大研究(第7、8項)。這屬于技術(shù)服務(wù)范疇。產(chǎn)品穩(wěn)定性試驗、生產(chǎn)工藝放大研究均是甲方的職責(zé)。如果本合同是委托開發(fā)合同，甲方應(yīng)支付絕大部分合同款;如果是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，也應(yīng)支付一半以上的合同款。

　　四是因甲方是生產(chǎn)合同產(chǎn)品、申請臨床批件和生產(chǎn)批件的主體，乙方須指導(dǎo)、協(xié)助、配合甲方開展臨床試驗、生產(chǎn)批件等的申報工作(第9～14項)。這主要是技術(shù)咨詢范疇。

　　五是對乙方行為提出要求(第15、16項)，與保密條款相呼應(yīng)。

　　如果乙方有條件完成小試，甚至到中試階段，科技成果C的成熟度更高了，不確定性就會小得多。

　　要注意的是，乙方“向甲方提供產(chǎn)品D樣品500個，用于甲方開展志愿者試用測試”不符合國家規(guī)定，甲方這樣做是冒險行為。

　　(四)合同產(chǎn)品研發(fā)交接及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(具體見本合同附件)

　　1.乙方在研發(fā)過程中及申報前應(yīng)保持與甲方技術(shù)人員的及時溝通，保持每周與甲方召開項目匯報會。甲方有權(quán)參與乙方工藝開發(fā)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)建立的整個過程，以確保合同產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝?yán)诤笃诘姆糯笊a(chǎn)。

　　2.項目開展后在以下時間節(jié)點，乙方應(yīng)完成并向甲方提供以下資料：

　　1個月內(nèi)，提供整套材料清單(略);

　　2個月內(nèi)，特殊生產(chǎn)設(shè)備及檢驗設(shè)備的清單及設(shè)計方案;

　　3個月內(nèi)，清潔驗證、共線評估、污水處理、環(huán)評等相關(guān)技術(shù)資料;

　　6個月后，開始制劑小試工藝交接及小試處方工藝開發(fā)報告，在乙方住地至少連續(xù)生產(chǎn)3批，每批規(guī)模不低于1000個;

　　18個月內(nèi)，完成中試制劑研究，在甲方指定地點至少連續(xù)生產(chǎn)3批，乙方協(xié)助甲方完成至少連續(xù)3批不低于10,000～20,000個/批的合同產(chǎn)品生產(chǎn)和檢測工作。

　　3.乙方收到甲方首期款后36個月內(nèi)完成合同產(chǎn)品的研究開發(fā)并協(xié)助甲方完成IND臨床研究申報資料的整理撰寫。

　　4.如因甲方設(shè)備購買、設(shè)備定制、臨床研究申報資料整理撰寫等未準(zhǔn)備完畢，時間應(yīng)適當(dāng)延長，甲、乙雙方就延長期限根據(jù)實際情況進(jìn)行協(xié)商。

　　評析：

　　這一部分條款約定了雙方的溝通方式、計劃進(jìn)度要求。從這些條款來看，主要內(nèi)容包括：

　　一是甲方要求全程參與乙方的研發(fā)過程，并根據(jù)進(jìn)展情況，要求乙方提供完整的技術(shù)資料，以便甲方及時、準(zhǔn)確地掌握研發(fā)的進(jìn)展情況。如果甲方及時付款，是無可厚非的。如果乙方?jīng)]收到相應(yīng)款項，則有偷竊技術(shù)之嫌，即一旦取得了技術(shù)，就有可能拒絕付款。

　　二是整個合同的履行分成7個時間節(jié)點，前5個節(jié)點均規(guī)定得很明確，第6個節(jié)點可以適當(dāng)延長，申請臨床批件、生產(chǎn)批件等以甲方為主，時間節(jié)點難以確定，因此沒有約定。但從上述節(jié)點看，給予乙方3年左右的研究時間，其中：小試半年左右，中試1年左右。

　　(五)項目經(jīng)費里程碑分配

　　1.項目的技術(shù)服務(wù)費總額為人民幣4000萬元整，具體如下：

　　(1)合同簽訂生效后一個月內(nèi)，甲方向乙方支付10%。

　　(2)甲方連續(xù)生產(chǎn)三批符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的中試產(chǎn)品后一個月內(nèi)，向乙方支付10%。

　　(3)甲方獲得合同產(chǎn)品臨床批件(IND)后一個月內(nèi)，向乙方支付20%。

　　(4)甲方分別完成臨床I期、臨床II期、臨床III期研究且達(dá)到預(yù)期結(jié)果，以及遞交合同產(chǎn)品生產(chǎn)批件(NDA)申請后的一個月內(nèi)，分別向乙方支付10%。

　　(5)甲方獲得合同產(chǎn)品生產(chǎn)批件后一個月內(nèi)，向乙方支付剩下的20%。

　　評析：

　　綜合該合同條款看，4000萬元的項目費用包括科技成果C的轉(zhuǎn)讓、小試與中試的開發(fā)費、技術(shù)咨詢與技術(shù)服務(wù)費用。甲方應(yīng)根據(jù)前一條款設(shè)置的節(jié)點支付項目款。但甲方根據(jù)合同產(chǎn)品的進(jìn)展情況，分8個里程碑節(jié)點付款。盡管乙方的主要工作在甲方取得合同產(chǎn)品臨床批件前就已基本完成，但此時乙方只能獲得合同總額40%的項目經(jīng)費。

　　盡管是技術(shù)開發(fā)(委托)合同，但并不根據(jù)委托開發(fā)進(jìn)展來支付費用，而是按照技術(shù)轉(zhuǎn)讓，即甲方達(dá)到預(yù)期目標(biāo)程度來支付費用。

　　這是甲方控制風(fēng)險的一種方式，但對乙方來說卻不盡合理。

　　2.支付方式(轉(zhuǎn)賬節(jié)點：獲得臨床數(shù)據(jù)結(jié)果達(dá)到臨床終點)。

　　本合同全部款項采用轉(zhuǎn)賬方式辦理，由甲方指定第三方機(jī)構(gòu)(銀行或信托公司)托管并凍結(jié)本合同合作項目的全部款項，根據(jù)項目進(jìn)度，在項目完成臨床一期研究，獲得臨床數(shù)據(jù)結(jié)果達(dá)到臨床終點后，且乙方達(dá)到合同第五條約定的里程碑節(jié)點，由乙方提供憑證，在甲方確認(rèn)后，由第三方機(jī)構(gòu)(銀行或信托公司)以轉(zhuǎn)賬的方式轉(zhuǎn)至乙方賬戶。乙方應(yīng)在甲方每次付款前向甲方提供合格的發(fā)票。

　　評析：

　　甲方設(shè)定的支付方式，采取了以下多重保護(hù)措施：

　　一是甲方按照里程碑節(jié)點付款，付款節(jié)點分得比較細(xì)。

　　二是甲方每次付款均要乙方提供憑證，并經(jīng)甲方確認(rèn)。付款的主動權(quán)掌握在甲方手里。但從里程碑付款節(jié)點看，每次付款所設(shè)定的條件或憑證均掌握在甲方手里，甲方不主動配合，乙方很難獲得相關(guān)的憑證。

　　三是甲方每次付款，均交由銀行或信托公司托管，乙方均收不到款項。按照上述條款規(guī)定，“獲得臨床數(shù)據(jù)結(jié)果達(dá)到臨床終點”不明確，容易引起歧義，可能是在“甲方遞交合同產(chǎn)品生產(chǎn)批件(NDA)申請”前，才有可能收到部分合同款。可以說，在合同簽訂后5年內(nèi)，乙方基本上收不到合同款。

　　四是甲方每次付款前，乙方收不到款卻要提供合格的發(fā)票。甲方每一次付款，可憑乙方開具的發(fā)票報銷，但乙方只能掛在應(yīng)收賬款科目。

　　顯然，上述支付條款設(shè)置了多重門檻，對乙方是顯著不公平的。

　　(六)保密義務(wù)

　　保密內(nèi)容是指合同項目及合同產(chǎn)品相關(guān)的所有信息和經(jīng)營信息。

　　涉密人員范圍：參與本項目的所有研發(fā)、生產(chǎn)技術(shù)人員及管理人員。

　　保密期限：自簽約日起到甲方取得合同產(chǎn)品生產(chǎn)批件后10年。

　　泄密責(zé)任：泄密方須按照法律規(guī)定及本協(xié)議約定承擔(dān)法律責(zé)任，并承擔(dān)由于泄密而造成的另一方的所有相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。

　　乙方承諾，本品種為獨家轉(zhuǎn)讓，如乙方以任何方式向第三方泄露項目合作內(nèi)容及技術(shù)信息，乙方需按照本合同總金額的200% 賠償甲方，并承擔(dān)甲方因此造成的相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。

　　評析：

　　一是保密內(nèi)容設(shè)定過寬，不利于采取保密措施，也難以區(qū)分是否泄密或誰泄密。

　　二是涉密人員的設(shè)定是概括式的，這對參與人員不公平。應(yīng)該根據(jù)參與項目及其重要程度設(shè)定涉密人員。

　　三是對乙方設(shè)定的泄密賠償條款不明確，也不合理。如果是技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓，乙方泄露項目合作內(nèi)容及技術(shù)信息，給甲方造成損失的，是需賠償?shù)?。賠償金額應(yīng)以甲方受到的損失程度確定。同時，“獨家轉(zhuǎn)讓”說法不準(zhǔn)確，且與項目合作中產(chǎn)生的技術(shù)信息不是一回事，不可混淆。

　　顯然，保密條款不嚴(yán)謹(jǐn)，對乙方、對項目參與人員不公平。

　　(七) 成果歸屬及知識產(chǎn)權(quán)

　　1.經(jīng)甲乙雙方協(xié)商確定，本合同項目實施過程中所產(chǎn)生的研究開發(fā)技術(shù)成果及其相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利全部歸甲方所有。

　　2.甲、乙雙方確定，在本合同簽訂生效前，乙方已經(jīng)獲得或正在進(jìn)行專利申請尚未獲得且在項目開展期間可能獲得的與本項目技術(shù)相關(guān)的平臺技術(shù)專利權(quán)，乙方許可甲方實施其相關(guān)技術(shù)平臺專利的權(quán)利。

　　3.乙方應(yīng)保證其交付給甲方的研發(fā)成果不侵犯任何第三方的合法權(quán)益。如發(fā)生第三方指控甲方實施的技術(shù)侵權(quán)，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

　　4.在本合同履行中，如作為研發(fā)的技術(shù)已由第三方以任何形式公開(包括以專利權(quán)方式公開)，乙方應(yīng)在5個自然日內(nèi)書面通知甲方，乙方須提出合理規(guī)避方案并與甲方協(xié)商解決。

　　5.乙方需協(xié)助甲方完成相關(guān)的專利及知識產(chǎn)權(quán)的申請，包括相關(guān)材料的準(zhǔn)備及遞交。

　　6.本合同項目涉及的方案，研究方法及獲得的所有數(shù)據(jù)及結(jié)果，僅限于本合作項目使用，不得用于其他項目或用途。

　　7.為項目申報及核查需要，在合同產(chǎn)品獲得藥品生產(chǎn)上市許可前，乙方可保留合作項目相關(guān)資料以作項目所需備用;甲方擁有取回所有項目相關(guān)資料、方案、研究方法、數(shù)據(jù)、記錄等紙質(zhì)及電子版資料，以及留存的樣品等權(quán)利。

　　評析：

　　從上述條款看，有以下幾點疑問：

　　一是，對于第1項，項目實施中的知識產(chǎn)權(quán)全部歸甲方，無可厚非，因企業(yè)是營利組織。但乙方作為研究所的科研人員，除獲得項目經(jīng)費外，還可得到什么?可否發(fā)表學(xué)術(shù)論文?如果不能發(fā)表學(xué)術(shù)論文，則為什么要去承接甲方委托的研發(fā)任務(wù)?如果可以發(fā)表論文，又與保密條款不符。

　　二是，對于第2項，乙方取得的或正在申請并即將取得的專利權(quán)，是有償許可還是無償許可?如是有償許可，則許可費是如何計算并支付的?從支付條款看，并沒有計入專利權(quán)的許可使用費。

　　三是，對于第4項，乙方如何知悉本項目技術(shù)被第三方以任何方式公開?這一點對雙方均有約束力，不只是對乙方有約束力，而且一般規(guī)定任何一方知悉或應(yīng)當(dāng)知悉之日起一定的時間內(nèi)通知對方，并采取相應(yīng)措施。

　　可見，這一條款存在較大的漏洞。

　　(八)違約責(zé)任

　　雙方商定：任何一方違反本合同約定，造成研究開發(fā)工作停滯、延誤或失敗的，按以下約定承擔(dān)違約責(zé)任。

　　1.甲方違反第五條約定，每延期1天，向乙方支付應(yīng)付款0.1%的違約金，同時還應(yīng)支付合同到期款;逾期超過1個月，乙方有權(quán)終止合同并不再履行后續(xù)合同相應(yīng)的義務(wù);或如因甲方原因終止合同，乙方不需退還甲方已支付的費用，甲方擁有取回所有項目成果及資料的權(quán)利，乙方在合同終止后10年不得自行開發(fā)本合作項目及合同產(chǎn)品，除甲、乙雙方另行約定。

　　2.如乙方無法按照第三條、第四條及附件約定內(nèi)容履行本合同，甲方有權(quán)書面通知乙方解除本合同，甲方擁用取回項目成果及資料的權(quán)利，且乙方須返還甲方就本合作項目所支付的全部費用，乙方在合同終止后10年不得自行開發(fā)本合作項目及合同產(chǎn)品，除甲、乙雙方另行約定。

　　3.中試工藝交接階段，5批產(chǎn)品中無法連續(xù)3批生產(chǎn)合格的產(chǎn)品，自最后失敗樣品計時起3個月內(nèi)，乙方仍無法連續(xù)生產(chǎn)出合格樣品，則甲方有權(quán)解除本合同，甲方擁有取回所有項目成果及資料的權(quán)利，且乙方須返還甲方就本合作項目所支付的全部費用，乙方在合同終止后10年不得自行開發(fā)本合作項目及合同產(chǎn)品，除甲、乙雙方另行約定。

　　評析：

　　對于本條款約定，有以下疑問：

　　一是，對于第1項，因甲方設(shè)置了多重自我保護(hù)措施，“每延期1天，向乙方支付應(yīng)付款0.1%的違約金”基本上不會出現(xiàn)。

　　二是，無論是“因甲方原因終止合同”，還是乙方無法履行本合同條款，或無法生產(chǎn)出合格的樣品，為何要求乙方“在合同終止后10年不得自行開發(fā)本合作項目及合同產(chǎn)品”?這一違約責(zé)任可能涉嫌限制技術(shù)進(jìn)步，即與《中華人民共和國民法典》第八百四十四條規(guī)定的“訂立技術(shù)合同，應(yīng)當(dāng)有利于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步”不符。

　　可見，違約條款只對乙方有約束力，而對甲方幾乎沒有約束力。

　　(九)反商業(yè)賄賂

　　乙方保證不向甲方雇員提供或許諾提供回扣、手續(xù)費、傭金、介紹費等方式以獲取任何的商業(yè)機(jī)會。如有違反，甲方有權(quán)決定是否解除合同，無論是否解除合同，乙方都須按合同總金額的10%作為違約金支付給甲方。

　　評析：

　　A公司是一家成規(guī)模的企業(yè)，經(jīng)營管理比較規(guī)范。這一條款就是杜絕商業(yè)賄賂，杜絕A公司工作人員通過利益輸送獲取不正當(dāng)利益，其實是對雙方利益的保護(hù)。

　　這一條款應(yīng)是雙務(wù)的，也應(yīng)限制甲方以商業(yè)賄賂的方式獲取乙方的技術(shù)及其成果。

　　本合同還有技術(shù)風(fēng)險、合同修訂、爭議等條款，以及附件。

　　乙方收到本合同后，與甲方溝通。甲方表示由乙方修改一稿。因本合同不是在雙方共識基礎(chǔ)上起草的，很難修改并達(dá)成共識，雙方最終沒有簽訂。

　　二、案例解析

　　(一)合同類型解析

　　1.本合同是技術(shù)開發(fā)(委托)合同，即甲方委托乙方基于科技成果C對產(chǎn)品D進(jìn)行小試、中試和穩(wěn)定性生產(chǎn)工藝等進(jìn)行開發(fā)。但從付款條款及其支付方式、成果歸屬等條款來看，是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。如果是技術(shù)的委托開發(fā)，應(yīng)按照小試、中試、穩(wěn)定性生產(chǎn)工藝開發(fā)、擴(kuò)大生產(chǎn)工藝等設(shè)置里程碑付款節(jié)點，并在甲方取得合同產(chǎn)品臨床批件時，就應(yīng)該支付絕大部分的項目經(jīng)費。但本合同卻只支付40%的項目經(jīng)費。

　　如果認(rèn)為是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，卻不見技術(shù)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)條款，沒有對擬轉(zhuǎn)讓的技術(shù)成果內(nèi)容、要達(dá)到的技術(shù)指標(biāo)等作出約定，也沒有約定技術(shù)轉(zhuǎn)讓的金額等?？傊瑳]有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的核心條款。

　　2.本合同在實施科技成果C時，需進(jìn)行小試、中試、放大生產(chǎn)工藝等研究，需要對甲方提供技術(shù)指導(dǎo)與服務(wù)，主要內(nèi)容是技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并附帶技術(shù)開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等，即“一技”帶“三技”。顯然，簽訂技術(shù)開發(fā)合同不太合適。

　　3.本項目是科技成果轉(zhuǎn)化項目。由于科技成果C的成熟度比較低，但本合同簽訂的基礎(chǔ)是科技成果C，根據(jù)《技術(shù)合同認(rèn)定規(guī)則》(國科發(fā)政字〔2001〕253號)第二十三條規(guī)定，科技成果轉(zhuǎn)化項目屬于技術(shù)開發(fā)合同范疇，應(yīng)簽訂技術(shù)開發(fā)合同。不過，技術(shù)開發(fā)合同不涉及權(quán)屬轉(zhuǎn)移，本項目涉及科技成果C的權(quán)屬轉(zhuǎn)移。如果一項合同既涉及技術(shù)開發(fā)又涉及技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓，又難以嚴(yán)格區(qū)分開來，則須根據(jù)各自所占比重來選擇合同類型。從本合同約定的內(nèi)容看，技術(shù)轉(zhuǎn)讓的比重顯著高于技術(shù)開發(fā)，即技術(shù)開發(fā)是為技術(shù)轉(zhuǎn)讓服務(wù)的，因此本合同宜簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

　　4.簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同或技術(shù)開發(fā)合同，對B研究所及項目人員來說，適用的政策法規(guī)差異比較大。如果是技術(shù)開發(fā)合同，對B研究所來說，合同收入不可享受減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠;對項目人員來說，獲得的獎酬金會更少些，且不能享受科技成果轉(zhuǎn)化收益減按50%征收個人所得稅優(yōu)惠。對于A公司影響不大，甚至簽訂技術(shù)開發(fā)合同可能更有利一些，因為技術(shù)開發(fā)費用均可享受研發(fā)費用加計扣除政策，也可結(jié)轉(zhuǎn)為無形資產(chǎn)，并可申請政府科研計劃項目資助等政策。

　　顯然，本合同以技術(shù)開發(fā)合同簽訂，不符合項目實際，不利于項目的實施。

　　(二)合同條款不嚴(yán)密

　　表面看，本合同邏輯關(guān)系比較嚴(yán)密，即從合同內(nèi)容→職責(zé)分工→計劃進(jìn)度→項目經(jīng)費及支付→保密責(zé)任→成果歸屬及知識產(chǎn)權(quán)→違約責(zé)任等，均作出了比較周全的約定，內(nèi)容具體，目的是使雙方權(quán)利義務(wù)清晰，避免在履行合同時扯皮。但事與愿違，條款內(nèi)部、條款之間存在不嚴(yán)密、不明確，甚至相互矛盾的情形。以下略舉三例。

　　1.在乙方職責(zé)中，既明確乙方有中試研究職責(zé)，又約定了甲方的中試研究職責(zé)，兩者沒有區(qū)分或側(cè)重，容易扯皮。

　　2.在甲方職責(zé)中有部分乙方的職責(zé)，但在乙方的職責(zé)中又有不少甲方的職責(zé)。甲乙雙方的職責(zé)沒有劃分清晰。

　　3.有些條款如支付條款、保密條款、違約條款等(具體見前述評析)，沒有銜接好，存在約定不明確的情形，難以執(zhí)行。

　　(三)甲方設(shè)置了過于復(fù)雜且嚴(yán)密的風(fēng)險控制措施

　　從合同條款看，甲方設(shè)置了六重保護(hù)措施：一是劃清雙方責(zé)任;二是要求乙方在研發(fā)過程中，加強(qiáng)與甲方溝通，并及時交付技術(shù)資料，以便及時撐握情況;三是付款條件比較苛刻;四是保密責(zé)任似乎很嚴(yán)格;五是研發(fā)過程中的知識產(chǎn)權(quán)歸甲方，并對乙方在合作前已經(jīng)取得和即將取得的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)甲方使用;六是多個條款設(shè)置了違約責(zé)任條款。自我保護(hù)措施過于復(fù)雜，彼此間難免產(chǎn)生矛盾、發(fā)生沖突，進(jìn)而影響合同的履行。

　　過嚴(yán)的風(fēng)控措施，看似嚴(yán)密，卻導(dǎo)致甲乙雙方之間權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。乙方看到的，是責(zé)任、義務(wù)、限制，卻遲遲收不到項目經(jīng)費，認(rèn)為是一場騙局。同時，甲方要求及時掌握乙方的研究情況，乙方只會認(rèn)為甲方是以合法方式來掩蓋偷竊技術(shù)的非法目的。

　　上述這些，易引起乙方產(chǎn)生抵觸心理，不利于合同的簽訂與履行。

　　(四)乙方承擔(dān)科技成果后續(xù)研發(fā)責(zé)任

　　乙方須先后進(jìn)行小試、中試、穩(wěn)定性試驗和放大生產(chǎn)工藝等研究。其中，小試完全由乙方承擔(dān)，在乙方住地進(jìn)行，費用自行承擔(dān);中試由乙方承擔(dān)，在甲方指定地點進(jìn)行，甲方承擔(dān)相關(guān)材料、設(shè)備等費用;穩(wěn)定性試驗及放大生產(chǎn)工藝由甲方負(fù)責(zé)，乙方負(fù)有指導(dǎo)、協(xié)助、配合之職。從中可認(rèn)為：

　　1.科技成果成熟度越高，越有利于合作，越能賣出一個好價錢，成果方的地位越高，成果轉(zhuǎn)化的成功率也會越高。

　　2.科技成果擁有方負(fù)有完善科技成果、提高成果成熟度的責(zé)任。對于成熟度不太高的科技成果，在合作中要接受甲方的監(jiān)督，如果達(dá)不到預(yù)定要求，甲方會隨時中止合作，乙方因此處于被動地位。

　　總之，該合同存在較大缺陷，與甲方的身份與地位不相稱，也讓乙方懷疑其合作誠意。

　　三、思考與建議

　　(一)甲乙雙方溝通不充分

　　合同條款是甲方從有利于自己的角度擬定的，給乙方設(shè)定了不少陷阱，從中沒有看到乙方的訴求。

　　簽訂技術(shù)合同，需要合作各方充分溝通、精誠合作、密切配合。只有這樣，才能實現(xiàn)甚至超出預(yù)定的目標(biāo)。

　　很顯然，乙方不會同意該合同條款，甲方只是自娛自樂。從中也可看出，乙方前期介入不深，沒及時表達(dá)自己的關(guān)切。

　　甲方過度保護(hù)自己，不能認(rèn)為是騙局。如果乙方急于合作，不能識別其中的陷阱，就會陷入被動和糾紛之中。

　　(二)甲乙雙方可分三個階段進(jìn)行合作

　　從科技成果C及相關(guān)條款來看，該項目可分以下三個階段合作：

　　1.乙方自行投資或在甲方支持下完成小試。小試成功后，進(jìn)入中試合作。

　　2.合作進(jìn)行中試。中試須在企業(yè)進(jìn)行，中試取得成功的，可進(jìn)行產(chǎn)品穩(wěn)定性、放大生產(chǎn)工藝研究的合作。否則，停止合作。

　　3.轉(zhuǎn)化合作。按照藥品臨床研究、生產(chǎn)批件等要求開展合作。

　　分三個階段合作，會更務(wù)實，也可大大降低成果轉(zhuǎn)化的風(fēng)險。

　　(三)科技成果C是一項好成果

　　無論怎樣，甲方愿意投入時間、精力，并愿意花費4000萬元，表明A藥業(yè)公司很看好科技成果C的前景。但科技成果C太早期了，B研究所值得加大對該成果的投入，進(jìn)一步提高其成熟度。據(jù)了解，甲方想方設(shè)法開發(fā)產(chǎn)品D，但沒有B研究所的合作，是徒勞的。

　　(四)Y的經(jīng)紀(jì)能力有待提高

　　Y能說服A藥業(yè)公司關(guān)注科技成果C，相信他做了大量的工作，也有較強(qiáng)的溝通、說服能力。不過，合同條款看似嚴(yán)密卻很粗糙，說明Y沒有盡責(zé)，業(yè)務(wù)能力有待提高。作為技術(shù)經(jīng)紀(jì)人，需要平衡雙方的利益，以促成合作雙方能夠走到一起。合同條款不在多或全，應(yīng)在共識基礎(chǔ)上起草?？此仆陚洌绻荒鼙唤邮?，所付出的一切努力都枉然。

　　【關(guān)于作者】

　　吳壽仁，曾任上海市科學(xué)技術(shù)委員會體制改革與法規(guī)處處長，上海市計劃生育科學(xué)研究所黨委副書記、紀(jì)委書記，現(xiàn)任上海市科學(xué)學(xué)研究所副所長。著有《科技成果轉(zhuǎn)化操作實務(wù)》《科技成果轉(zhuǎn)化疑解》《科技成果轉(zhuǎn)化政策導(dǎo)讀》和《科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化案例解析》等書。